来源：上观网

近年来我国数据竞争纠纷频发，导致传统反不正当竞争规则面临制度的不适应性而亟需调整。在刑法领域，这一问题具象为我国数据竞争的刑法规制存在竞争法益评价错位、竞争手段限度不清、竞争行为类型不明问题，导致规制的专门性、谦抑性、体系性不足。为适应数字经济发展需求，《反不正当竞争法》制定了专门的数据竞争条款，对数据竞争的保护法益、竞争手段和行为类型作了全面规定，为我国刑法规制数据竞争提供了新指引。在竞刑衔接视域下，未来我国数据竞争的刑法规制应对经营者数据权益进行财产权评价，以实现专门性保护；明确数据竞争手段强度的下阈值和上阈值，以实现谦抑性规制；对不正当获取、利用数据行为区分评价，以实现体系性规制。

本文所称的“数据竞争”是指数据经营者之间以数据要素为竞争对象，通过对数据的获取、利用来实施竞争的行为。随着我国数字经济向纵深发展，数据竞争已成为一个由技术驱动但又深刻影响经营者利益、消费者利益、数字市场秩序等的综合课题，这导致竞争法和刑法适用面临违法性判断难题，并呈现出“泛不正当化”的倾向。从全球数字竞争实践来看，对经营模式上具有数据依赖性的竞争对手提起竞争法诉讼或者刑事诉讼，已成为大型数字企业用来抑制竞争、扩大市场控制、巩固垄断优势的工具。但对数据竞争的过度法律规制引发的对国家权力过度干预市场竞争的质疑，导致数据不正当竞争行为徘徊于有罪与无罪、此罪与彼罪之间，从而影响裁判结论的稳定性和可信赖性。鉴于当前数据要素保护的重要性、竞争场景的普遍性，塑造保护法益统一、侵害行为类型化且兼顾数据保护与数据流通平衡的数据竞争制度显得尤为紧迫。

对此，2025年6月修订的《反不正当竞争法》第13条第3款规定了“经营者不得以欺诈、胁迫、避开或者破坏技术管理措施等不正当方式，获取、使用其他经营者合法持有的数据，损害其他经营者的合法权益，扰乱市场竞争秩序”，这一规定正式确立我国数据竞争专条。2025年8月，最高人民法院首次发布了有关数据权益司法保护的第47批指导性案例，再次明确了数据不正当竞争纠纷的裁判规则体系。上述数据竞争的立法规定和司法实践为我国刑法规制数据不正当竞争行为提供了新指引和新视域。在此背景下，本文首先探讨当前我国数据竞争刑法规制面临的专门性、谦抑性和体系性不足的现状，并分析在竞争法与刑法双法衔接视域下，如何从财产法益确认、竞争手段限缩、行为要件评价等方面来完善数据竞争的刑法规制。

一、当前我国数据竞争刑法规制的困境检视

从法秩序统一性角度而言，刑法对数据竞争的违法性判断取决于竞争法对数据竞争的不正当性判断。但我国竞争法对数据竞争行为的规制颇为复杂，由2019年《反不正当竞争法》第2条一般条款和第12条的互联网专条进行规制，到拟由2022年《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》第18条进行规制，到拟由2024年《反不正当竞争法（修订草案）》第13条第2款第4项进行规制，再到由2025年《反不正当竞争法》第13条第3款正式规制。上述立法实践显示数据竞争专条始终围绕权益保护、竞争手段和行为类型这三点反复斟酌。受此影响，近年来我国刑法实践对数据不正当竞争行为的法益侵害实质、构成要件解释适用等也存在激烈争议，导致规制的专门性、类型性和体系性不足。

（一）

保护的专门性不足：数据竞争法益的错位评价

数据竞争可能侵害的数据权益按照互联网物理层→数据层→信息层→社会关系层的顺序，大致包括计算机信息系统安全、数据安全、商业秘密、著作权、经营者数据收益、个人信息权等。这主要是因为经营者数据承载的利益复杂多样，涉及个人信息、作品、商业秘密、系统安全等，我国刑法实践也依据经营者数据的不同内容属性对相关侵害行为适用不同罪名。如浙江省高级人民法院对2016—2021年本省各级法院审理的涉数据权益刑事案件的708份裁判文书进行实证研究，结果显示数据竞争的罪名适用主要包括侵犯公民个人信息罪（464份）、非法获取计算机信息系统数据罪（137份）、破坏计算机信息系统罪（87份）、非法侵入计算机信息系统罪（8份）、侵犯著作权罪（8份）、侵犯商业秘密罪（4份）。

上述理论与实践的对照反映了数据不正当竞争行为侵害的法益基本得到了刑法保护，唯独对“经营者数据收益”缺乏单独刑法评价，导致数据竞争法益的竞争法评价与刑法评价存在错位。其一，对经营者数据收益缺乏合理评价，导致专门性保护不足。对于“经营者数据收益”的性质如何认定，2022年12月中共中央、国务院发布的《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称“数据二十条”）规定，“各类市场主体对其在生产经营活动中采集加工的数据享有持有、使用、获取收益的权益”，阐明了经营者数据收益的实质是数据财产权。但由于我国刑法对于数据保护的规定均不在“侵犯财产罪”一章中，加之前置法未对经营者数据的法律属性进行明确确权，导致刑法实践基于谦抑主义、法秩序统一性等考量，对于应否保护、能否保护以及如何保护经营者数据财产存在种种犹疑。实务中，法院多依据获取数据的手段行为将其评价为非法侵入计算机信息系统罪，或者依据数据载体将其认定为非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪，或者仅保护经营者数据中的用户个人信息权而将获取行为认定为侵犯公民个人信息罪，又或者在不涉及上述罪名可能适用的情形时直接认定为无罪，而非评价为财产犯罪。但刑法将原本应评价为财产法益的“经营者数据收益”评价为社会法益、个人法益，导致数据权益保护的部门法评价冲突和处罚错位。典型的是在“酷米客诉车来了”案中，民事判决认为数据抓取行为侵害了经营者的数据财产权，但刑事判决却认定该行为仅构成非法获取计算机信息系统数据罪，并未评价其中的财产权侵害事实。

其二，对经营者数据权益进行过程性保护，导致目的性保护不足。这主要体现为刑法仅在保护其他法益或对象的过程中间接保护经营者数据权益，即通过保护经营者数据权益来保护其他法益，而非将其视为终极性保护对象。从前述数据竞争纠纷适用的罪名来看，仅有知识产权犯罪（侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪）能为具有秘密性、独创性的经营者数据权益提供终极保护，而适用率更高的非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪等都只是通过保护经营者数据来保护数据安全、计算机信息系统安全等，体现了对经营者数据财产的附带性保护而非专门性保护。对于上述现实，今后我国刑法应如何评价经营者数据权益的法益侵害实质，并在复杂多元的竞争利益格局中对其予以合理保护，是刑法规制数据不正当竞争行为的逻辑起点。

（二）

规制谦抑性不足：数据竞争手段的限度不清

为促进数据流通利用，近年来各国竞争法均要求经营者对其数据财产采取一定的技术措施作为保护手段，以在外观上区分受保护的数据与不受保护的数据。如2022年《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》第18条明确要求受保护的经营者数据是“采取相应技术管理措施的数据”。经营者通过技术管理措施对数据抓取、利用行为作出限制，既体现了其积极保护自身权益的诉求和努力，也体现了私法自治和自决权的珍贵价值，因而违反平台协议或者破解、规避、绕开技术措施等不正当手段，就成为评价数据不正当竞争行为违法性的重要考量因素。但近年来我国刑法实践在强化数据安全理念下对数据不正当竞争手段违法性的认定存在扩大化趋势，有违刑法谦抑性原则。这主要体现在以下两个方面：

其一，未能明确数据技术措施强度的下阈值，即未区分违反合约授权和破坏数字技术措施的不法程度，导致将数据不正当竞争行为认定为犯罪。数据不正当竞争手段的违法性判断取决于抓取、利用行为有无授权。对于授权的判断历来存在以目的为中心的解释方法和以权限为中心的解释方法的争论。前者将授权判断的重心置于数据网站的主观意图上，重点考察数据获取、利用行为是否符合数据网站的授权目的，认为违反数据网站的平台协议、服务协议、违反代理人义务的数据抓取、利用行为都构成犯罪；后者将授权的判断重点集中于客观访问权限上，重点考察数据网站有无通过明确的技术措施来表达授权范围，认为行为人规避或突破数字技术措施来获取、利用数据的行为才构成犯罪。受此影响，我国法院对数据不正当竞争手段的违法性判断标准不一，导致数据竞争的罪与非罪边界模糊。

其二，未能明确数据技术措施强度的上阈值，即未区分数据技术措施与知识产权等绝对权的技术保护措施的不法程度，导致数据不正当竞争行为的此罪与彼罪难以区分。我国《刑法》对数据竞争纠纷适用的主要罪名，如侵犯公民个人信息罪、非法获取计算机信息系统数据罪等，均未明确规定数据获取、使用手段的不法性，但在知识产权犯罪中却存在明确规定。如《刑法》第217条侵犯著作权罪中明确规定“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”；第219条侵犯商业秘密罪明确规定“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”。但上述知识产权犯罪中设置的技术措施旨在强化对知识产权的绝对权保护，如果将其移植到经营者数据保护领域，易导致经营者借助产权保护、技术措施等手段实行数据封锁，降低了数据的可得性、可用性，最终阻碍数字经济发展。因而，保护经营者数据财产的技术措施强度应弱于保护知识产权的技术措施强度，否则忽略这种技术措施强度的差异性会导致知识产权犯罪与相关数据财产犯罪相混淆。因此，如何明确经营者数据技术措施强度的下阈值和上阈值，以判定数据竞争手段的违法性，是当前数据竞争刑法规制亟需解决的难题。

（三）

评价的体系性不足：数据竞争行为的类型不明

为促进数据流通利用，在数据竞争中合理的数据获取、利用通常被允许，不正当的数据获取、利用行为则通常不被允许，因而实务中被诉的数据不正当竞争行为主要包括对经营者数据的不正当获取行为与不正当利用行为，这也是《反不正当竞争法》中数据竞争专条规制的重点。

但我国刑法对数据不正当竞争行为的评价仅关注数据获取行为而忽略数据利用行为，导致刑法规制的整体性不足。在前述数据竞争纠纷适用的侵犯公民个人信息罪、非法获取计算机信息系统罪、侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪等罪名中，我国刑事立法始终重点关注对数据获取行为的不法评价，如明确规定获取公民个人信息构成侵犯公民个人信息罪、获取数据构成非法获取计算机信息系统数据罪等，却没有对后续不正当利用行为作出单独规定。这主要是因为各类信息数据的获取是侵犯声誉、隐私、财产、秘密行为的重要环节，因而立法者通过将获取型犯罪作为其他下游犯罪的前置规定，并在刑事立法领域不断早期化、扩张化，以确保各类信息数据的存储、使用安全，预防、杜绝下游犯罪的发生。但由于立法者难以确知最终的利益侵害实质，因而只能一般性地按照最初的数据获取行为来定罪，通过一般性地保护各类信息数据不被非法获取来保护商业、工业、管理、金融、生活等领域的数据权益。但从法秩序统一性角度而言，刑法忽略对数据不正当利用行为的规定和评价并不合适。因为刑法作为其他部门法的保障法，应当有与其他部门法规定的违法行为相对应的犯罪，否则因一般违法行为的程度增加而导致其他法律不足以制裁该行为时，法律体系和法律制裁就会出现断裂。如在前述“酷米客诉车来了”案件中，民事判决已确认被告构成不正当竞争，但刑事判决仅对数据获取行为作出评价，导致真正对经营者数据造成损害的不正当利用行为未能受到刑事制裁。因此，刑法如何对数据不正当利用行为作出评价，进而形成规制数据获取行为和数据利用行为的个罪和类罪体系，以实现对数据竞争的完整性规制，是当前保障数字经济健康发展的关键举措。

综上可见，当前我国数据竞争的刑法规制面临专门性、谦抑性、体系性不足等问题，存在对数据竞争的法益侵害实质、手段限度、行为类型的评价难题，直接导致数据不正当竞争的入罪边界不清，难以为数字经济发展提供有效保障。2025年6月修订的《反不正当竞争法》正式确立了数据竞争规则，对数据竞争的保护法益、竞争手段和行为类型均作了全面规定，这为今后我国刑法规制数据不正当竞争行为提供了依据。因此站在法秩序统一性的角度，未来我国需要在竞争法与刑法衔接视域下来完善数据竞争的刑法规制。

二、竞刑衔接下数据竞争法益的专门性保护：确立经营者数据财产权

对经营者数据权益的保护，在民法、竞争法等前置法中存在数据确权模式和行为规制模式两种不同方案。前者主张通过对数据经营者赋权来明确数据的权利属性和权利结构，后者主张通过对他人特定行为的控制来维护经营者数据权益。从现实来看，由于我国缺乏数据确权的专门立法，因而竞争法作为民法、知识产权法的制度补充，在数据权益内涵复杂又亟需保护的背景下，以权利“孵化”方式来实现对经营者数据权益的法律保护。这使得当前我国竞争法对经营者数据权益的保护已具有权益保护法和行为法的二元属性。如《反不正当竞争法》第13条数据竞争专条通过规定受保护的数据范畴和损害结果来建构经营者数据财产权的保护框架，以增强竞争法的数据确权效果，这在性质上已属于确权式保护。从司法实效来看，多年来我国法院也在一系列大数据竞争纠纷案件中构建了一种既赋予经营者数据一定排他性，又兼顾流通利用的弱权利保护机制。由于我国刑法并未设置独立保护数据法益的一般性条款，数据能否得到保护，端赖其背后存在的具体法益，以及刑法是否设定了保护该法益的条款。从法秩序统一性角度而言，对于哪些客体属于财产范畴，刑法理论应借鉴民法和经济法的基本观点来展开研究。因此，从竞刑衔接适用角度出发，在竞争法明确保护经营者数据财产权且具备一定确权效果的背景下，刑法也应对经营者数据权益进行财产权评价以实现专门性保护。

（一）

经营者数据财产权的证成与释明

从财产犯罪的发展历史来看，财产的存在形态决定了财产的利用形态，进而决定了财产犯罪的行为类型。随着无形财产权、知识产权等所谓第三种财产权的出现，各国无形财产权法也将擅自使用无形财产权的行为作为犯罪来处理。从《反不正当竞争法》的数据竞争专条的规定来看，受保护的经营者数据并非所有类型的数据产品，仅限于具有市场竞争意义和能够作为竞争性财产的经营者数据。这是经营者数据成为刑法中财产性利益的前提，也是确立经营者数据财产权的基础。

1.经营者数据属于刑法中的财产性利益

财产权的划分历来采取“标的标准”，即以利益的财产性及实现利益形式的不同进行各种财产权利的分类，这是财产界权的逻辑起点。数据本非财产，但数据作为生产要素而为人类贡献特有价值时，便有财产化趋势。这主要是指，经营者数据自身具备的价值性、稀缺性和可支配性等特征是其成为财产权客体的基础：（1）经营者数据具有价值性。数据财产的经济价值不仅在于能给权利人带来经济收益，更在于其挖掘利用，当前更多体现为聚合性数据作为生产要素参与数字化生产而累积的经济效应，如规模化数据可源源不断产生有用信息用于经济决策、创新商业经营模式等，赋能企业竞争。例如，通过处理数据而产生商业信誉、商业机会、竞争优势等经济利益，包括用户点击量、点赞量、粉丝量、评价量、访问量、用户活跃度、会员收入、广告收入等。（2）经营者数据具有稀缺性。从当前数字市场供需关系来看，由于不同经营者数据处理与开发能力差异、数据资源分布不均、数据鸿沟巨大等因素，导致数据供需矛盾突出，进入市场应用的有价值的数据在总体上少于市场主体的可获取需求，使得数据符合财产稀缺性特征。（3）经营者数据具有可支配性。数据的无形性决定了其无法像有体物一样通过有形方式进行控制或者支配，但可以通过加密措施、身份验证等技术手段来进行控制，或者通过交易转让、许可经营、融资担保、投资入股等法律手段进行支配。

在我国目前以“财物—财产性利益”为犯罪对象的财产权框架下，经营者数据作为新型无形财产，应属于刑法中财产性利益范畴。因为经营者数据财产欠缺能为人的五官感知的物理外观和物质形态，并不占据一定的物理空间，难以使用质量、体积等物理量对其进行描述和刻画，只能通过特定的网络、电子设备装置等使之再现与利用。这种无体性特征决定了其属于财产性利益范畴。正因为如此，张明楷教授也认为应将数据财产归入财产性利益范畴，并据此将财产性利益分为两类：一类是具有排他性、消耗性的债权类财产性利益；一类是非排他性、非消耗性的财产性质数据，非法获取、使用这类数据通常不会导致他人丧失对数据的支配和使用。因此，如果经营者数据具有财产价值，就可以作为财产性利益受到刑法保护。

2.经营者数据财产权的具体内涵释明

财产性利益的内核是一种财产权，其经济价值属性通过法律赋予当事人之间的权利义务加以实现。经营者数据赋权旨在调整数据生成、加工、利用过程中的权属关系和利益分配关系，这是一种基于新的资源要素而赋予其财产利益的法律构造。据此，民法学界多主张将经营者数据权益视为一类独立、新型的财产权，可称之为“数据财产权”。

经营者数据财产权是指经营者对其数据具有占有、利用、收益、处分的对世性财产权利。这种数据财产权的具体内涵包括：（1）数据占有权，即经营者有权依照法律或者合同约定的方式对数据进行控制支配并排除他人非法干涉和破坏的权能。如经营者可以通过对数据存储的物理控制、密钥控制以及防御性技术手段等来实现对数据的占有。未经授权同意，任何人不得随意访问、复制、篡改、破坏或者删除经营者数据。（2）数据利用权，即经营者对数据进行处理，多维度挖掘和实现数据使用价值的权能。经营者既可以自行使用其数据，也可以将特定数据财产转让、许可他人来使用。任何人不得随意干涉权利人自我使用数据的权利。（3）数据收益权，即经营者在对特定数据的持有、开发、经营、许可、转让等过程中获得相应经济利益的权能。未经权利人同意或无正当事由，任何人不得阻止经营者通过转让、许可使用、设立担保和投资入股等方式对外经营数据。（4）数据处分权，即经营者对特定数据事实上与法律上的最终处置权能。事实上的处分权能是指经营者对数据进行加工、毁损、删除等处理；法律上的处分权能是指经营者通过法律行为对数据进行处分，如授权他人使用数据等。从历史沿革来看，经营者数据财产权内涵呈渐进式、开放式发展趋势，从早期裁判确立的竞争性利益、竞争性财产权益等，逐渐发展到“数据二十条”明确承认的数据持有权、使用权和经营权，再到一些数据交易所制定的交易准则在协作生成的数据之上确立的平行使用权和平行经营权。

基于上述经营者数据财产权内涵的分析，可以认为当侵害行为导致经营者无法转移数据、处理数据、存储数据、共享数据、交易数据时，就破坏了经营者对数据财产的支配能力，进而导致经营者的财产法益受损，只要相关侵害数据财产的行为符合财产犯罪的构造，就应认定构成财产犯罪。因此，以往刑法实践将不正当获取、利用经营者数据的行为评价为计算机犯罪或者数据犯罪的做法，并未切中数据财产权的法益侵害实质，或者说仅是对侵害经营者数据财产权的手段行为进行了评价，因而是对经营者数据财产权的过程性保护而非目的性保护。

（二）

经营者数据财产权的专门性保护实现

为改变当前刑法对经营者数据财产权的错位保护现状，未来我国刑法应对经营者数据财产权采取目的性保护以明确其法益侵害实质，最终实现专门性保护。在传统财产法理论中，以客体自身是否具有物质形态，可将财产权分为有形财产权和无形财产权。经营者的数据财产权体现为无形财产权，这既包括智力成果形式的著作权、商业秘密权，也包括竞争法保护的竞争性财产权益。由于知识产权法律保护的著作权、商标权以及商业秘密权具有内容上的独创性、新颖性、保密性等限定特征，与《反不正当竞争法》保护的经营者数据权益之间具有本原权利与救济权利之分，因而竞争法历来作为知识产权法的补充法而存在。多年来，我国竞争法实践据此也对经营者数据形成了由著作权法保护、商业秘密保护以及竞争法保护的多重保护进路。因此，未来应对经营者数据财产权采取“知识产权→商业秘密→竞争法与刑法相衔接”的保护路径，以厘清经营者数据承载的各种权益的优先顺位，更有效地协调数据上的多元权益主张，从而形成更优的数据权益行使秩序。

1.对具有独创性的经营者数据应采取著作权保护进路

对于独创性较高且符合知识产权保护要求的经营者数据，应优先适用作为数据知识产权的保护规则。详而言之，如果经营者数据符合作品的构成要件，则可以对其直接适用著作权法的有关规定；如果有些经营者数据产权的独创性要件存疑，但由于经营者为搜集、聚合及加工处理此类数据投入了相应的资本、时间与人力等，则可以类推适用著作权法上的邻接权规定，对经营者的投资权益予以保护。因此，在我国已存在完整的著作权保护法律体系的情形下，如果行为人侵害了具有独创性的经营者数据，可以依据我国著作权法的相关规定以及最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等规定向侵权者主张侵权损害赔偿，情节严重的，可认定为侵犯著作权罪。如被告单位在覃某某等人负责管理或参与运营下，未经被害单位许可，利用网络爬虫技术抓取被害单位享有独家信息网络传播权的文字作品共计4000余部，而后在其运营的10余个app中展示电子图书，供他人访问和下载阅读，并通过广告收入、付费阅读等方式进行牟利。法院认定被告单位及其负责人的行为构成侵犯著作权罪。

2.对具有秘密性的经营者数据应采取商业秘密权保护进路

对于具有秘密性、价值性、私密管理性特征的经营者数据，应优先适用商业秘密权的保护规则。近年来我国知识产权实践已根据商业秘密的法定要件，优先衡量涉案经营者数据是否适合商业秘密保护规则。这主要考察两方面内容：一是所涉高价值且具有独创性的经营者数据从性质、来源等来看应具有保密性；二是权利人已经采取了必要的（包括技术、法律、内部管理）的保护措施。事实上对于商业秘密权的保护，我国早已形成了完备的法律体系，如《民法典》第123条已明确将其视为法定权利客体，《反不正当竞争法》第10条明确规定了商业秘密的概念和侵权行为类型。《刑法》第217条也规定，“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为”构成侵犯商业秘密罪。因此，如果经营者数据包括技术参数、产品性能、业务战略等内容，体现出高价值性、来源具有保密性且采取了保护措施，则对不正当获取、利用行为优先考虑适用商业秘密侵权请求权，情节严重的考虑构成侵犯商业秘密罪。如被告人周某、吴某等违反与任职公司签订的保密协议，窃取单位技术秘密资料后，另行成立新公司与原单位展开业务竞争，给原单位造成400余万元经济损失。法院审理后认为，被告人周某等窃取并使用原单位商业秘密，生产、销售同类产品，给原单位造成特别严重后果，其行为已构成侵犯商业秘密罪。

3.对其他仅具有经济价值的经营者数据采取竞争法保护路径

经营者数据的无形性和非排他性特征不同于有体物的有形性和排他性，因而不适用于物权保护规则；经营者数据的非创造性、秘密性、新颖性等特征不同于创造性智力成果，因而难以适用知识产权保护规则。在我国民法缺乏明确的数据确权规定背景下，竞争法实践率先对难以证明独创性、保密性，但又具有竞争性财产利益的经营者数据采取了竞争法保护路径。《反不正当竞争法》第13条数据竞争专条将受保护的对象界定为“其他经营者合法持有的数据”。这意味着，竞争法保护的经营者数据必须来源合法且不与其他在先权益相冲突。因此，如果经营者数据具有创造性、保密性等特征，则优先适用著作权、商业秘密权等的保护规则，将相关侵害行为认定为侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪；如果不具有前述特殊信息内涵，但又具有经营性利益，则可以适用竞争法予以保护，情节严重的考虑构成财产犯罪。至于构成何种财产犯罪，则依据数据不正当竞争行为符合的具体财产犯罪构成要件来认定。之所以将经营者数据财产权置于私法体系内相对靠后的顺位，是因为其牵涉利益复杂，将其设计为一种非绝对的排他权，对其保护既要尊重各类法定在先权益，又要依法受到合理使用规则和开放利用规则的约束。这种数据财产制度以数据适当控制和数据有效利用为宗旨，在用户访问存取、知情决定、第三方强制许可使用等规范的作用下，对其保护不得对抗个人信息的优先保护、不得禁止为了公共利益或者国家安全的数据访问和管理、不得禁止无偿的数据合理使用等。显然，竞争法所保护的经营者数据财产权是一种弱财产权利机制，以防止经营者数据财产权所带来的排他独占状态减缓商业数据在市场中的流通与共享。这也决定了保护经营者数据财产权的技术措施的强度相对低于前述著作权、商业秘密权等绝对性财产权的技术措施强度。

总之，经营者具有可保护的数据财产权是数据不正当竞争纠纷案件刑事规制的逻辑起点。经营者数据既有类似于知识产权的独创性，也兼具价值性与商业秘密性，从而具有私法上“有限排他性的保护需求”，无法用某一私法专门达致保护目的，需要多重私权的协调治理。这种前置法规制现状决定了刑法对经营者数据的保护必然呈现出分而治之格局，这种碎片化保护现状虽然被众多刑法学者所批判，却具有深刻的制度基础和政策安排。正是竞争法所保护的经营者数据财产权具有不同内涵和不同程度的排他利用限度，决定了经营者对其数据产品采取技术保护措施的限度存在差异，这成为判断数据不正当竞争手段违法性的关键，也决定了应对不正当获取、利用经营者数据行为进行区分评价，这是对数据不正当竞争行为进行体系性规制的基础。

三、竞刑衔接下数据竞争手段的限缩性规制：明确技术措施的限度

为维护经营者数据财产权，各国竞争法通常要求经营者采用机器人协议（robots protocol）、平台服务协议、身份验证等技术手段来表达对数据财产的主观保护意愿和允许访问的范围。上述技术手段对外宣示数据权益的强度和有效性不同，因而违反或者破坏上述技术手段的不正当性和法益侵害性也不同，这也直接决定了侵犯经营者数据财产权行为的罪与非罪、此罪与彼罪区分问题。从近年来我国竞争法修订过程来看，各版本草案对“数据不正当竞争手段”的规定呈限缩趋势：2022年《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》第8条将数据不正当竞争手段规定为“以盗窃、胁迫、欺诈、电子侵入等方式，破坏技术管理措施”“违反约定或者合理、正当的数据抓取协议”和“以违反诚实信用和商业道德的其他方式”；2024年《反不正当竞争法（修订草案）》第13条将上述内容限缩为“以欺诈、胁迫、电子侵入等不正当方式”；最终2025年《反不正当竞争法》第13条第3款将数据不正当竞争手段正式限定为“欺诈、胁迫、避开或者破坏技术管理措施等不正当方式”。我国竞争法实践也将规避或破坏数据技术管理措施视为判断数据竞争不正当性的重要标准。从竞刑衔接适用角度而言，在竞争法对数据不正当竞争手段作出明确规定后，我国刑法也应相应调整，明确数据技术管理措施强度的下阈值和上阈值，以合理确定数据不正当竞争行为的入罪边界。

（一）

明确技术措施强度的下阈值以区分数据竞争的罪与非罪

不同技术管理措施体现了经营者对数据权益的不同意思宣示和保障力度，规避或者破坏上述技术措施行为面临的追责风险亦不同。因此，如果经营者仅象征性地采取一定技术措施，不能一概认定抓取方规避或者突破技术措施的行为必然违法，否则其阻却效应会激化数据利益冲突并妨害数据价值发挥，因而只有规避或者突破具有一定强度的技术措施的行为才具有实质违法性。

其一，违反“以目的为中心”解释方法的数据不正当竞争手段不构成犯罪，应交由民法、竞争法等前置法来规制。以目的为中心的解释方法是依据经营者自身利益需求和价值偏好来确定数据获取、利用规则，实质是披着契约外衣的私立规则，因而违反数据网站授权协议的数据获取、利用行为属于违反互联网行业诚信经营的商业道德的行为，应依据私法意思自治原理来处分。例如，违反数据网站服务协议的获取、利用经营者数据行为属于违约行为，仅承担违约责任。因为要促进数据流通利用，就应合理划定经营者数据的保护范围，因而应排除经营者仅依靠单方声明、用户协议和管理规则等主张数据控制的行为，以防止其恣意扩张数据控制范围、侵夺公共领域。托马斯·e.卡德里（thomas e. kadri）认为，如果允许数据网站依据自身利益偏好来设定授权访问的规则，则实质上授予数据经营者以数字守门人的角色，使其能任意性、歧视性地建立和执行数据竞争规则，最终使其成为互联网公共政策制定者和违法犯罪的裁定者，其结果是形同“让狐狸看守鸡舍”的西方谚语，导致数据竞争的刑法规制具有极大的不明确性、不可预测性。因此，对于仅“违反约定或者合理、正当的数据抓取协议”的数据不正当获取、利用行为不应入罪，应交由民法、竞争法等前置法处置。

其二，违反“以权限为中心”解释方法的数据不正当竞争手段应构成犯罪。以权限为中心的解释方法是从数字访问技术出发进行客观违法判断，即通过客观存在的网络基础设施或计算机软件等来清晰地表达授权边界，从而解决了以目的为中心的广义解释方法过于主观随意且模糊不清的难题，能在公开数据和私密数据之间设置明确的区分标准，合理限缩数据不正当竞争行为的刑法处罚范围。因此，对于规避或者突破数据网站技术措施的数据抓取、利用行为，在情节严重时，应交由刑法规制。根据《反不正当竞争法》的规定，违反以权限为中心的数据不正当竞争手段包括两类：一类是以欺诈、胁迫和破坏为典型的“破坏性技术”，通过过度或者异常的数据抓取行为导致目标网站的性能下降、异常运行甚至瘫痪等。这类技术通过欺诈性访问和高频访问来攻击目标网站的技术承载能力，其核心特征在于对目标网站正常功能的直接影响或破坏。另一类是以避开技术管理措施为典型的“规避性技术”，虽然通过技术手段绕过了目标网站的某些限制措施，但未直接导致网站服务性能下降、瘫痪或者异常运行。这类技术的核心特征是未对被爬取方造成明显的技术损害，且行为主要集中于绕过一些非强制性的技术障碍。如在“饭友app案”中，复娱公司未经许可，破坏或绕开技术保护措施而抓取新浪微博后台数据，在其运营的饭友app中使用微博数据，被认定为不正当竞争行为。

当前各国对数据竞争手段的判断已逐渐从目的责任理论走向技术责任理论，通过考察数据网站的技术措施来认定数据竞争的刑事责任。因而对没有权限的人通过盗窃、欺骗等方式取得登录资格来获取、利用数据，或者规避、破坏加密措施来获取、利用数据的行为，情节严重的应认定为犯罪，以合理区分数据不正当竞争行为的竞争法责任和刑事责任。

（二）

明确技术措施强度的上阈值以区分数据竞争的此罪与彼罪

数据不正当竞争手段的技术措施强度上阈值如何确定，取决于数据独占性对市场竞争的重要影响，因而应结合数据价值大小、获取难易程度综合考虑。如果经营者数据财产价值越大，经营者越有义务采取更严格的技术措施来予以保护；如果经营者数据的独占性越强，为了给他人获取数据设置较高的门槛以保护数据权益，经营者应采取的技术性措施强度也就越高，突破此类技术措施行为的不法程度就越高。由于竞争法保护的经营者数据权益，仅限于具有商业价值或者市场竞争意义的商业数据，是一种既赋予一定排他性，又兼顾数据流通利用的弱权利保护机制，这决定了保护经营者数据权益的技术措施强度不应达到保护个人信息权、知识产权、商业秘密权的技术措施强度，即区别于个人信息数据的“加密、去标识化等安全技术措施”、保护著作权的“技术措施”、保护商业秘密的“保密措施”等，否则可能会影响经营者数据的流通利用。由于本文主张对经营者数据权益采取目的性保护，即根据侵犯的经营者数据权益内涵来适用侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪、财产犯罪，而反对过程性保护，即用非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪来保护经营者数据权益。因此，对保护经营者数据权益的技术措施强度，所涉及的目的性保护罪名与过程性保护罪名之间是对立排斥关系，而非竞合关系，因而本部分仅对目的性罪名与侵犯经营者数据权益的财产犯罪之间的数字技术措施强度进行区分。

第一，数字技术措施的强度应低于保护个人信息权的“加密、去标识化等安全技术措施”，以区分对经营者数据的财产犯罪与侵犯公民个人信息罪。个人信息技术保护措施旨在实现对个人信息权的强保护，以维护个人对自身数据的决定权、控制权等，防止被他人不当收集、利用，或在意思自治下允许他人积极利用。对此，《个人信息保护法》第51条规定个人信息处理者应当采取相应的加密、去标识化等安全技术措施，确保个人信息处理活动符合法律、行政法规的规定，并防止未经授权的访问以及个人信息泄露、篡改、丢失。实践中，经营者通常采取加密算法信息隐匿技术、身份认证授权访问技术、数据脱敏模糊处理技术等对个人信息权予以保护，规避或者破坏这类技术措施来获取个人信息的行为应构成侵犯公民个人信息罪。但《反不正当竞争法》第13条将经营者数据限定为“其他经营者合法持有的数据”，即经过脱敏处理的匿名化个人信息数据。这类数据具有公共物品属性和流通利用的社会需求，因而其技术保护措施强度应低于个人信息的技术保护强度，规避或者破坏这类技术措施的行为应认定为对经营者数据的财产犯罪。

第二，数字技术措施强度应低于著作权的技术措施强度，以区分对经营者数据的财产犯罪与侵犯著作权罪。著作权的技术保护措施旨在赋予创作者垄断权利以激励其进行更多的创作，从而平衡著作权人和社会之间的利益冲突，促进社会文化繁荣。根据《著作权法》的规定，保护著作权的技术措施包括：（1）控制接触措施，即“用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件”；（2）版权保护措施，即“防止、限制未经权利人许可通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件”。根据2025年4月24日“两高”联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》，只有故意避开或者破坏著作权法明确规定的这两种措施，才属于著作权侵权行为以及犯罪行为。如果行为人破坏的技术措施并不属于这两类技术措施，则不构成侵犯著作权罪。与之相反，对经营者数据保护是为了在实现经营者经济利益的同时促进数据流通利用，因而不应给予强排他性保护，否则会导致经营者数据垄断、阻碍数字经济发展。对经营者数据保护只需采取比著作权保护强度更低的技术措施即可，规避或者破坏此类技术措施的行为应认定为对经营者数据的财产犯罪。

第三，数据技术措施强度应低于商业秘密的保密措施的强度，以区分对经营者数据的财产犯罪与侵犯商业秘密罪。商业秘密的保密措施旨在维护商业数据的保密性以确保独家占有和垄断，因而需要采取足以保持秘密性的技术措施以确保商业秘密处于封闭状态。近年来，各国商业秘密立法均要求权利人对商业秘密采取合理的技术措施。合理措施是指，企业为了维护商业信息私密状态和在市场竞争活动中的稀缺性而采取的所有适当措施，诸如签订保密协议、设置访问权限等来限制内部员工的访问和使用权限。我国多数判例也明确要求“权利人采取的保密措施能为他人所识别并达到合理的强度”。2020年9月最高人民法院发布的《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》对商业秘密的保密措施作了具体规定。学界据此将商业秘密的保密措施分为对内和对外两种情形。“对内”是指在权利人主动让相对方接触或控制商业秘密的情形，仅需关注接触者是否对商业秘密的范围有清楚的了解；“对外”是指权利人未主动让他人接触自己的商业秘密，而是通过保密措限制他人接触该商业秘密的情形，需要关注权利人是否采取了物理控制措施，比如放入保险柜、加锁、专人看管、添加保密标志等来限制他人接触，或者技术控制措施，比如网络访问限制或数字化加密等。在数据不正当竞争纠纷中，对不正当获取经营者数据行为违法性的判断仅需关注对外的技术措施强度，规避或者破坏上述保密措施的行为，应考虑构成侵犯商业秘密罪。相反，经营者数据的内生价值强调数据流通共享，鼓励这类数据处于公开或者半公开状态，因而其保护措施的强度应低于商业秘密技术保护措施，规避或者破坏此类技术措施的行为应认定为对经营者数据的财产犯罪。

四、竞刑衔接下数据竞争行为的体系化规制：全面评价获取、利用行为

以往我国竞争法实践依据数据不正当获取行为与不正当利用行为的紧密关系，习惯将两者混同规制，但考虑到两者不正当性的考量因素并不相同，因而近年来竞争法实践开始聚焦于数据不正当竞争行为的类型化以明确各类侵害行为及其构成要件。从竞争法修订过程来看，各版本草案对单独抓取数据而未利用、单独利用数据而未抓取行为应否纳入竞争法规制范畴存在激烈争议。如2022年《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》第18条将数据不正当竞争行为规定为“不正当获取或者使用”；2024年《反不正当竞争法（修订草案）》第13条却规定为“获取并使用”；2025年《反不正当竞争法》正式将数据不正当竞争行为规定为“获取、使用”以扩大处罚范围。这意味着单纯的获取数据行为、单纯的利用数据行为、获取并利用数据行为都要受到竞争法规制。因此，在竞争法对数据不正当获取行为和不正当利用行为进行区分规定后，刑法也应对两者进行区分评价，以个罪与类罪的方式实现对数据竞争行为的整体性规制。由于不正当获取、利用涉及著作权、商业秘密权的经营者数据行为已经被我国刑法规定为侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪，实践中对此并无争议，因而这里仅讨论不正当获取、不正当利用不具备特定信息内涵的经营者数据行为的定性问题，从而实现对数据不正当竞争行为的体系性规制。

（一）

不正当获取经营者数据行为应认定为取得型财产犯罪

不正当获取数据行为是指以不正当方式获取经营者数据，并足以造成实质性损害的行为。典型的是采取破坏技术措施、欺骗（如伪装成用户或会员等）等方式获取数据，足以危害其他经营者的数据安全或者数据秩序，或者足以实质性妨害经营者从事其他数据经营活动等。

对不正当获取经营者数据行为能否认定为财产犯罪，面临构成要件解释难题。因为传统财产犯罪理论认为，占有是取得型财产犯罪行为要件的核心，而数据的无体性、非独占性特征使得数据获取行为与传统有体物的转移占有不同，引发财产犯罪适用障碍。因为如果经营者的数据财产不能被占有和转移占有，则无法契合财产犯罪中“以非法占有为目的+转移占有”的构成要件，无法进入财产犯罪的保护范围。对此，《反不正当竞争法》第13条第3款规定，“经营者不得以欺诈、胁迫、避开或者破坏技术管理措施等不正当方式，获取、使用其他经营者合法持有的数据”。显然，竞争法以“持有”代替传统物权中的占有概念，为解决体系概念适用问题提供了契机。前述“数据二十条”也提出“合理保护数据处理者对依法依规持有的数据进行自主管控的权益”。数据持有（data holding）原本是一种事实性描述，用以指称数据生产流通关系中单个主体对数据加以控制或者支配的状态，但在我国却被多个政策文件和部门法律引用，以避免数据财产对传统产权排他性和专有性的不适应，从而为数据生产流通过程中实际控制数据者提供保护。数据的无体性、非排他性特征决定了其无法像有体物一样实现物理性“占有”，但可以通过技术措施或者法律手段进行控制或者支配。由此可见，数据的持有与传统有体财物的占有具有共通性，都强调对财产客体的支配或者控制，其核心功能都在于防御他人对自己财产的干涉或者侵害。因为现代财产犯罪中财产安全法益保护的实质是保护权利人对财产的支配关系，导致经营者对数据财产丧失支配能力才是判定非法获取数据行为构成财产犯罪的核心标准。如侵害经营者数据财产的行为主要体现为对经营者事实管领数据能力的不当影响，这妨碍了数据财产被支配和使用的可能性。

数据财产权可以产生排除他人干涉、妨碍或侵害的法律效果，行为人非法侵害他人数据财产的行为，不仅构成对数据财产权的侵权行为，情节严重的还可能构成财产犯罪。根据《反不正当竞争法》第13条第3款“经营者不得以欺诈、胁迫、避开或者破坏技术管理措施等不正当方式，获取、使用其他经营者合法持有的数据”的规定，对不正当获取数据财产的行为，可依照不同侵害方式认定为不同的财产犯罪：如果采取欺诈手段获取数据财产的，可以认定为诈骗罪；如果采用胁迫手段获取数据财产的，可以认定为敲诈勒索罪；如果避开或者破坏技术措施获取数据财产的，可以认定为盗窃罪；如果利用职务便利非法获取单位数据，可能构成职务侵占罪；如果在签订、履行数据交易合同中实施欺诈行为的，可以认定为合同诈骗罪。如在“冯某某职务侵占案”中，行为人利用负责某企业电商服务的职务便利，将本单位电商id等分析数据信息提供给其他服务商，被检察机关以职务侵占罪提起公诉。

（二）

不正当利用经营者数据行为应认定为破坏生产经营罪

不正当利用数据行为是指擅自使用他人数据进行实质性替代经营活动，或者妨碍、破坏经营者的数据使用或数据经营活动等。典型的是抓取到经营者数据后，提供与其相同或者相似的同质化服务，或利用数据进一步开发衍生产品。虽然在传统财产犯罪中，取得型财产犯罪的后续使用行为属于不可罚的事后行为，没有单独规制的必要性。但数据的非独占性、非排他性特征决定了侵害数据的财产犯罪不同于侵害普通财物的财产犯罪，因而对危害性迥异于数据获取行为的数据利用行为，仍有规制的必要性。从法益侵害角度而言，不正当利用数据行为对其他经营者形成了实质性替代，侵害了其他经营者的经营利益，在本质上是妨害他人业务的行为，即日韩刑法中的妨害业务罪。但当前我国刑法并无妨害业务罪的规定，因此权宜之计是将不正当利用数据的行为认定为破坏生产经营罪。

破坏生产经营罪是从1979年《刑法》中的破坏集体生产罪演化而来，在犯罪性质上存在财产犯和秩序犯的双重身份争议，在适用范围上存在仅适用于物理空间还是可以适用于网络空间的争议。但数字经济时代，如果继续将破坏生产经营罪限定于农耕时代、机器工业时代的场景，不仅会导致这一法条逐渐丧失适用空间，且会导致大量破坏新兴互联网产业经营的行为得不到处罚，因此有必要重新激活这一法条。在其语义射程范围之内，将值得科处刑罚的不正当利用经营者数据行为纳入破坏生产经营罪的规制范畴，以保护经营者的数据权益。具体而言，在数据不正当竞争纠纷案件中，如果不正当利用经营者数据行为具有侵犯他人财产权的财产犯属性，且符合破坏生产经营的构成要件，则应认定为破坏生产经营罪。

第一，不正当利用经营者数据行为破坏了网络空间的经营秩序，具有侵犯他人财产权的财产犯属性。在数字市场中，经营者数据财产的利用价值主要体现在数据作为生产要素的流通和交易中，进而增加经营者的交易机会和竞争利益。当行为人不正当利用其他经营者数据提供相同或者相似的商品或者服务，会对其他经营者形成“实质性替代”或者“功能性替代”，进而对其他经营者的网络产品或者服务起到“分流”作用，降低其交易机会，减少其用户数量，最终破坏其生产经营、损害其经济利益。当前实质性替代标准已被视为数据侵害后果要件的重要判断标准，旨在保护经营者对其数据利用所产生的经济利益。如果行为人使用数据与其他经营者构成直接竞争且未创造独立价值，则构成对其他经营者数据权益的侵害；若行为人对其他经营者数据进行创造性使用，则属于市场秩序下的合理创新。如2025年8月28日最高人民法院发布的第47批指导性案例，在第262号“某科技有限公司诉某文化传媒有限公司不正当竞争纠纷案”中，某文化公司未经许可，抓取搬运案涉数据集合中大量用户信息、短视频和用户评论在乙app中使用，导致乙app与甲app内容高度同质化，网络用户不使用甲app，通过乙app也可观看相同内容，实质性替代了某科技公司经营的甲app产品和服务。某文化公司抓取搬运案涉数据并在乙app使用的行为，损害了某科技公司的经营性利益，应认定为构成不正当竞争行为。

第二，不正当利用经营者数据的行为符合网络时代破坏生产经营罪的构成要件。破坏生产经营罪的构成要件采取“原因—结果型”构造，要求实行行为是毁坏机器设备、残害耕畜或者其他方法，结果状态是生产经营遭受破坏，以此限定其处罚范围。据此：第一，在手段不法层面，不正当利用其他经营者数据行为属于破坏生产经营罪中“其他方法”的范畴。因为破坏生产经营罪中的破坏方法不仅包括传统的残害耕畜、毁坏机器设备等物理有形破坏方法，也包括干扰生产控制系统的指令、向电脑释放病毒、改变科学配方或者工艺流程等网络无形破坏方法，还包括数据要素化背景下删除企业的信息数据、修改网店商品的销售价格等数字化破坏方法。而不正当利用经营者数据行为对其他经营者形成实质性替代，导致其生产经营难以正常运行或者无法正常开展，进而侵害其基于生产经营产生的利益，属于以“其他方法”破坏生产经营。第二，在结果不法层面，不正当利用其他经营者数据破坏了其“生产经营”。随着数据日益成为重要的生产要素，破坏生产经营罪中的“生产经营”除了传统农业社会和工业社会的生产活动，还包括现代商业、服务业、金融业等领域的经营活动，以及数字经济时代经营者对数据的加工利用。因而，互联网时代应将“生产经营”应理解为“生产+经营”，“经营”的核心是组织、管理和运营。数字市场中经营者对数据产品或服务的合法利用具有社会性、继续性和要保护性三个特征，应归属于“生产经营”或“业务”范畴而受到刑法保护。如2022年《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》和2024年《反不正当竞争法（修订草案）》均指出，经营者“不得实施下列妨害、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，这其实也阐明了数据不正当利用行为的实质是对其他经营者生产经营的破坏。值得关注的是，在数据不正当竞争场合，经营者数据虽然具有一定经济价值，但这些数据在功能上主要服务于企业的生产经营活动，且经营者收集、分析相关数据的行为旨在增强市场竞争力，因而不正当利用数据形成实质性替代而给经营者造成财产损失的，应认定为破坏生产经营罪，而非故意毁坏财物罪。

结语

数字经济时代，健康有序的数据获取、利用秩序是数据要素市场建设的关键，其法律边界也是全球数据产业面临的共同难题，相关立法、裁判均亟需有益指引。尤其是当前我国数据竞争纠纷的法律规制面临裁判模式不统一、裁判标准不确定等问题，亟需固化数据权益保护要件、统一保护标准等。2025年6月修订的新《反不正当竞争法》从保护法益和竞争手段、行为类型方面明确了数据竞争规则，将经营者数据定位于类权利和弱权利，并通过侵权行为的规定划定保护范围和边界，为我国数据竞争的刑法规制提供了新指引和新视域，体现为如下几个方面：（1）在竞争法明确保护经营者数据财产后，刑法应将经营者数据财产评价为财产性利益，并通过构建“知识产权保护—商业秘密权保护—竞争法保护—刑法保护”的路径，来实现对数据竞争法益的专门性保护；（2）在竞争法明确限缩数据不正当竞争手段后，刑法应将数据财产的技术措施强度限定为高于合约授权而低于个人信息权、知识产权等的技术措施，从而实现对数据竞争的限缩性规制；（3）在竞争法明确对数据获取、利用行为进行区分评价后，刑法应将不正当获取经营者数据行为评价为取得型财产犯罪，将不正当利用经营者数据行为评价为破坏生产经营罪，以实现对数据竞争的体系性规制。

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来源：（  杨志琼｜竞刑衔接下我国数据竞争的刑法规制研究  ）
发布日期： 2026-2-24
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